Гіг-контракти в ІТ: вдалий компроміс чи п’яте колесо до воза?

Незадовго до початку війни в Україні відбувся запуск правового режиму Дія Сіті. Його основу закладено Законом України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» № 1667-IX від 15.07.2021 (надалі – Закон про Дія Сіті). Саме згідно із цим Законом запроваджено гіг-контракт як нову модель співпраці у сфері IТ.

Закон про Дія Сіті визначає гіг-контракт як цивільно-правовий договір. Його сторонами виступають резидент Дія Сіті як замовник та гіг-спеціаліст як підрядник та/або виконавець. Укладається такий контракт у письмовій (електронній) формі. Укладання гіг-контракту передбачає привабливий податковий режим для сторін, при цьому саме резидент Дія Сіті забезпечує належне адміністрування податків. 

Які ще особливості притаманні гіг-контракту (ГК)?

Особливості гіг-контрактів

• Гнучкість

На відміну від трудового договору ГК є більш гнучким та не таким зарегульованим. Закон про Дія Сіті прямо передбачає, що у ГК сторони можуть домовитись про строк його дії (тобто він може бути строковим або безстроковим), відповідальність сторін, умови припинення та розмір компенсаційної виплати. Наприклад, у разі покладення на гіг-спеціаліста відповідальності за шкоду сума щомісячних відрахувань не може перевищувати 20% його місячної винагороди.

• Посилання на внутрішні документи без ризику перекваліфікації у трудові відносини

На відміну від класичного цивільно-правового договору ГК може прямо передбачати посилання на внутрішні документи (положення) резидента Дія Сіті, а послуги (роботи), що надаються (виконуються) за цим контрактом, можуть полягати у виконанні функцій певної посади. Водночас включення таких положень до класичного цивільно-правового договору може призвести до ризику визнання такого договору трудовим. 

• Регулювання порядку та часу виконання робіт (надання послуг)

З урахуванням особливостей, передбачених Законом про Дія Сіті, гіг-контрактом також регулюється час виконання завдань та відпочинку гіг-спеціаліста.

Зокрема, прямо передбачається, що гіг-спеціаліст має право на щорічну оплачувану перерву у виконанні робіт (наданні послуг) тривалістю 17 робочих днів, якщо ГК не визначає більшу тривалість такої перерви, а загальна кількість годин виконання робіт (надання послуг) не може перевищувати 8 годин на день та 40 годин на тиждень.

Порядок виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом може регулюватися як ГК, так і внутрішніми документами резидента Дія Сіті. Завдання гіг-спеціалісту надаються з використанням інформаційно-комунікаційних систем, що забезпечують збереження інформації про факт їх відправлення та отримання (електронна пошта, комп’ютерні програми, онлайн-сервіси), якщо сторони не домовляться про інше.

• Контроль за виконанням робіт

Законом про Дія Сіті прямо передбачено, що резидент Дія Сіті або його представники (наприклад, відповідальний Project Manager) можуть контролювати виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом за допомогою спеціальних засобів та програм моніторингу. З-поміж іншого у місцях загального користування Закон прямо дозволяє відеоспостереження.

• Регулювання порядку надання обладнання

За замовчуванням, саме резидент Дія Сіті повинен забезпечити гіг-спеціаліста необхідним обладнанням та іншими засобами, необхідними для виконання робіт (надання послуг). Для резидентів Дія Сіті це однозначно перевага, оскільки використання обладнання замовника знижує ризик витоку або розголошення конфіденційних даних, ноу-хау та іншої цінної інформації.

• Соціальні гарантії для гіг-спеціаліста

Законом про Дія Сіті прямо передбачено, що гіг-спеціалісти мають право на:

• допомогу по тимчасовій непрацездатності (лікарняний);
• відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами;
• інші соціальні гарантії та соціальне страхування відповідно до Закону про Дія Сіті.

Додатково передбачені певні гарантії від розірвання ГК за ініціативою резидента Дія Сіті у період вагітності гіг-спеціаліста та протягом перерви у виконанні робіт (наданні послуг) у зв’язку з вагітністю та пологами, а також у період тимчасової непрацездатності. На думку законотворців, такі гарантії повинні спонукати айтівців укладати ГК.  

• Особливості припинення ГК

На відміну від трудового договору ГК припинити доволі просто. Крім підстав припинення, прямо передбачених Законом про Дія Сіті, сторони також можуть домовитись та прописати в ГК додаткові підстави припинення. 

Проте Закон про Дія Сіті встановлює певний порядок для  припинення ГК за ініціативою однієї зі сторін. За загальним правилом строк для повідомлення іншої сторони про припинення ГК становить не менше 30 календарних днів до запланованої дати припинення. Водночас резидент Дія Сіті має право на власний розсуд зменшити строк повідомлення гіг-спеціаліста про односторонню відмову від ГК, замінивши його компенсаційною виплатою у розмірі, визначеному цим контрактом, але не меншому за поденну винагороду гіг-спеціаліста за кожен робочий день зменшення строку повідомлення.

Таке нововведення можна вважати певним балансом між інтересами резидента Дія Сіті та гіг-спеціаліста, оскільки для резидента Дія Сіті є можливість скоротити строки повідомлення щодо припинення ГК, а для гіг-спеціаліста передбачені певні фінансові гарантії у вигляді виплати компенсації.   

• Інтелектуальна власність

Інтелектуальна власність є основним ресурсом у сфері IT. Закон про Дія Сіті чітко визначає, що майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений гіг-спеціалістом у зв’язку з виконанням ГК, належать резиденту Дія Сіті, якщо інше не передбачено в ГК.

• Конфіденційність та утримання від конкуренції

Закон про Дія Сіті дозволяє укладення з гіг-спеціалістами та іншими фахівцями резидента Дія Сіті договорів про нерозголошення та утримання від вчинення конкурентних дій. Вони можуть бути укладені як окремі договори або відповідні умови можуть бути включені безпосередньо до ГК.

Договір про утримання від вчинення конкурентних дій мусить бути відплатним, а строк зобов’язання щодо утримання від вчинення конкурентних дій не повинен перевищувати 12 місяців з дня припинення ГК. Такі обмеження не встановлюються для договорів про нерозголошення.

Загалом ГК є міксом цивільно-правового договору, що надає відносинам гнучкість, та трудового договору, що передбачає певні соціальні гарантії для гіг-спеціаліста. Застосовуючи такий мікс, законодавці намагаються збалансувати інтереси гіг-спеціаліста та резидента Дія Сіті. 

Гіг-контракт, ФОП чи трудовий договір?

Запровадження Дія Сіті загалом та гіг-контрактів зокрема викликало чимало дискусій і протестів IT-бізнесу та пересічних IT-спеціалістів, яких цілком влаштовували чинні до цього форми співпраці в IT: ФОП (зазвичай на третій групі платників ЄП) або, значно рідше, трудові договори. У чому ж річ? Проаналізуємо недоліки та переваги кожної з цих альтернативних форм.

Трудові договори

Трудові договори не надто популярні в IT-сфері передусім через високе податкове навантаження як на роботодавця, так і на працівника. Навіть трудові та соціальні гарантії, притаманні трудовим відносинам, не могли переважити цей основний недолік для айтівців.

Окрім того, трудові відносини характеризуються надмірною бюрократизацією та зарегульованістю процесів, великою кількістю обов’язкових документів та відсутністю гнучкості, що також не сприяло обранню цієї форми співпраці.

Для резидентів Дія Сіті та їх персоналу Закон про Дія Сіті дещо збільшує привабливість трудового договору за рахунок зниження податкового тиску, запровадження можливості укладати контракт (у тому числі строковий) як особливу форму трудового договору, закріплення певних винятків із загального регулювання за КЗпП, а також можливості використовувати деякі інструменти цивільно-правового права (NDA, NCA) у відносинах з найманими працівниками.

Однак є сумнів, що це спонукає IT-компанії пропонувати саме цю форму співпраці, коли є більш гнучкі форми, як-от ФОП та ГК.

ФОП

Модель оформлення IT-спеціалістів як ФОП протягом багатьох років давала змогу сторонам за найменших витрат на податки мінімізувати бюрократичну складову. Керуючись принципом свободи договору, сторонам можна було гнучко регулювати свої відносини. Так, умови щодо конфіденційності, неконкуренції та непереманювання співробітників є звичайним явищем у договорах з ФОП, хоча процедура притягнення до відповідальності все ще передбачена не така проста, як хотілося б.

Однак модель з використанням ФОП – це той випадок, коли фактичні відносини досить часто не відповідають їх юридичному оформленню.

На практиці у більшості випадків організація роботи ФОП в IT-компаніях не відрізняється від роботи штатних працівників. Неформально вони користуються тими самими перевагами (облаштоване робоче місце, лікарняні, відпустка, бонуси) і так само підпорядковуються внутрішнім правилам компанії щодо робочого часу і внутрішньої структури. Хоча формально платником податків і зборів є сам ФОП, компанія дуже часто забезпечує оформлення необхідної бухгалтерської та податкової документації, а у багатьох випадках і покриває витрати на податки. Саме до таких спеціалістів застосовують вираз «зарплатні ФОП».

Тому завжди залишається ризик перекваліфікації відносин у трудові та визнання їх ухиленням від сплати податків з усіма супутніми ризиками (донарахуванням податків і зборів, штрафних санкцій та інших виплат). Завдяки цьому, а також запровадженню поступових обмежень витрат резидентів Дія Сіті на співпрацю з ФОП, ГК мають всі шанси стати привабливою альтернативою.

Переваги та недоліки гіг-контрактів

Підсумуємо основні плюси ті мінуси ГК:

Хоча перелік переваг є довшим за перелік недоліків, на практиці ГК вигідні насамперед для роботодавців, тоді як IT-спеціалісти бачать в них більше недоліків та ризиків для себе.

Проте режим Дія Сіті вже працює: з моменту його старту вже більше 285 компаній зареєструвалися як резиденти Дія Сіті, з них понад 200 зробили це після запровадження воєнного стану в Україні.

Це означає, що гіг-контрактам бути і що їхня частка поступово збільшуватиметься. Звичайно, з точки зору відображення реальних домовленостей та гнучкості у регулюванні відносин сторін ГК є все ж таки позитивним явищем. Час покаже, наскільки затребуваним та ефективним буде цей новий інструмент залучення персоналу в IT.

Стаття написана у співавторстві з юристом Юлією Блешмудт.

Автори:
Інна Кострицька, старший юрист, адвокат
Юлія Блешмудт, юрист

Опубліковано Юридичною газетою